LE RETOURNEMENT D’ENTREPRISE /
PARCOURS GUIDÉ

Vous êtes fournisseur ou créancier d’une entreprise en difficulté

Le rapport des fournisseurs avec un client qui rencontre des difficultés est complexe.
D’un côté, le fournisseur a besoin de conserver son client et sera donc enclin à une certaine flexibilité (décalage temporaire d’échéance, remise exceptionnelle, etc.). De l’autre, il doit s’assurer de ses propres équilibres économiques et financiers. Un décalage temporaire d’échéance aura pour conséquence de tendre son propre BFR, et donc sa trésorerie. Une remise remet en cause ses marges commerciales et donc son compte de résultat.

Cas des procédures amiables

Dans le cadre d’une procédure amiable (mandat ad hoc et conciliation), les effets sont, dans la plupart des cas, indolores pour les fournisseurs, à l’exception des décalages temporaires des échéances. De fait, il est rare qu’un fournisseur soit impliqué dans une négociation amiable, sauf cas d’un fournisseur dominant et stratégique. En effet, les enjeux en termes de montants négociables sont souvent minimes par rapport aux créances financières, et à celles des organismes sociaux et fiscaux.
De plus, il faudrait négocier avec trop de fournisseurs pour atteindre une taille critique de créances, ce qui impliquerait trop d’intervenants pour espérer maintenir la confidentialité des discussions, alors même que l’un des intérêts de cette procédure est son caractère confidentiel.

Cas des procédures judiciaires : créances antérieures au jugement d’ouverture d’une procédure judiciaire

Afin de faciliter la poursuite de l’activité de l’entreprise placée en procédure durant cette période, le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire entraîne le gel des créances.
Ce gel des créances signifie que le fournisseur ne pourra donc pas être payé de ses dernières livraisons. C’est en effet la date de livraison qui fait foi dans le cas de biens physiques identifiés (bordereaux de livraisons) ou un montant au  prorata temporis pour des consommations dont la date n’est pas déterminable.
Le fournisseur doit déclarer ses créances dans les délais prévus par les textes.

La déclaration de créances

Le formalisme de la déclaration de créance est important. Même si le projet d’ordonnance de 2014 prévoit de faciliter ces déclarations, il est recommandé, au-delà de certains montants, d’avoir recours à un avocat, pour éviter tout rejet pour vice de forme.
Doivent ainsi être mentionnés au titre de l'article L. 622-25 du Code de commerce :
  - le montant de la créance due au jour du jugement d'ouverture avec l’indication des sommes à échoir et la date de leurs échéances ;
  - la nature du privilège, ou de la sûreté, dont la créance est éventuellement assortie ;
  - le cas échéant, si la créance est en monnaie étrangère, la conversion en euros, selon le cours du change à la date du jugement d'ouverture.
L’ensemble doit être adressé en courrier recommandé avec AR à l’attention du Mandataire Judiciaire désigné par le Tribunal dans un délai de 60 jours (4 mois si l’on ne réside pas en France Métropolitaine, ou si on est un créancier étranger) suivant la publication du jugement au BODAC. Dans le doute, il vaut mieux ne pas traîner, sous peine de voir sa créance refusée.

Intérêt et mise en jeu de la clause de réserve de propriété

Si une clause de réserve de propriété a été prévue dans les conditions générales de vente et qu’elle a été acceptée formellement par le débiteur, le fournisseur pourra exercer une action en revendication. Cette action va permettre de récupérer le bien impayé dont le fournisseur est resté, contractuellement, propriétaire.
L’action en revendication peut être exercée dans le délai de 3 mois à partir de la publication du jugement d’ouverture au BODACC. Elle doit se faire par le biais d’un courrier en recommandé avec accusé de réception adressé à l’administrateur judiciaire, accompagné de toutes les pièces et justificatifs nécessaires : conditions générales de vente visées par le client, bordereau de livraison, etc. En cas de refus, ou à défaut de réponse, dans le délai d’un mois, le créancier doit saisir le juge commissaire en charge de la procédure. Dans tous les cas, le juge commissaire a l’obligation de rendre une ordonnance.
Si cette revendication est acceptée, le débiteur pourra restituer les biens (si ces derniers sont toujours dans les stocks, ou en sa possession), ou régler l’impayé. Si les biens ont fait l’objet d’une revente, deux cas de figure : si le client secondaire n’a pas payé, les fonds reçus seront reversés au fournisseur par l’entreprise en procédure ; s’il a réglé le paiement avant l’ouverture de  la  procédure collective, la créance du fournisseur restera gelée et devra faire l’objet d’une déclaration au passif, comme pour les autres créanciers. Si les biens ont fait l’objet d’une transformation (par exemple, de l’acier), la clause ne pourra bénéficier au fournisseur, sauf si des biens de même nature et libres de toute revendication par leurs propres fournisseurs sont dans les stocks de l’entreprise, auquel cas ils s’y substitueraient.
Il n’est pas nécessaire d’avoir déclaré sa créance pour mettre en jeu la clause de réserve de propriété, mais il est tout de même prudent de le faire.

La poursuite des contrats en cours

Il est interdit à un fournisseur de dénoncer un contrat dans le cas d’un impayé : la loi prévoit que seul l’administrateur judiciaire peut, après avoir consulté le chef d’entreprise, poursuivre ou résilier un contrat, même si les clauses contractuelles stipulaient le contraire. Ainsi, toute clause contractuelle de résiliation automatique (même si elle prévue au contrat) en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est sans effet.
Formellement, le fournisseur doit adresser un courrier recommandé avec AR à l’administrateur judiciaire pour le mettre en demeure de se prononcer :
  - sur la poursuite du contrat, sans qu’il lui  soit possible de changer les conditions de règlement. Le fournisseur aura alors l’obligation de poursuivre ses prestations, sous réserve que celles postérieures à l’ouverture de la procédure soient payées selon les échéances contractuelles ;
  - sur la résiliation du contrat. Dans ce cas, les indemnités de résiliation contractuelles éventuelles seront à déclarer au passif de la procédure.
Cette réponse doit intervenir dans un délai d’un mois (sauf à se faire accorder un délai supplémentaire par le juge commissaire). Le défaut de réponse vaut résiliation.

Les livraisons ou prestations de services postérieures au jugement d’ouverture d’une procédure judiciaire.

Les textes précisent que le fournisseur sera payé à échéance de ses livraisons postérieures au jugement d’ouverture. Les fournisseurs acceptant de livrer durant la période d’observation, bénéficient d’une garantie d’être payés. Ce privilège, instauré par l’article L. 622-17 (anciennement connu sous le nom de créance article 40), prévoit un paiement prioritaire de toutes les créances nées après l’ouverture de la procédure.
Attention, ce privilège vient après apurement des créances super privilégiées et des frais de justice. Dans la pratique, la portée de cette garantie peut se révéler limitée. Il est donc prudent de veiller à se faire payer à bonne date et de limiter les encours.

Les créanciers contrôleurs

Destinée à renforcer l’implication des principaux créanciers au sein des procédures, cette fonction permet à un créancier qui le souhaite d’avoir un rôle accru. Dans les faits, et même si ce nombre croît, les candidatures sont rares en raison du poids des tâches à accomplir et des responsabilités potentielles.
Le Tribunal peut désigner jusqu’à 5 créanciers-contrôleurs parmi ceux qui en font la demande. Quand plusieurs contrôleurs sont désignés, au moins l'un d'entre eux doit être choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés, et un autre parmi les créanciers chirographaires, pour s’assurer de leur représentativité.
Les contrôleurs ont un  pouvoir général de contrôle et de surveillance de la procédure. Ils assistent bénévolement le juge-commissaire et le représentant des créanciers dans leurs missions. La loi leur accorde un droit général d'information sur le déroulement de la procédure dont ne disposent pas les autres créanciers.
La fonction de contrôleur peut être exercée soit directement, soit par un avocat aux frais du créancier. Le contrôleur est tenu au secret professionnel, il ne pourra donc être candidat à la reprise en plan de cession.

Les comités des créanciers

Il s’agit d’une grande innovation de la réforme de 2005, destinée à faire prévaloir la poursuite des négociations entre l’entreprise et ses principaux créanciers.
Les comités sont obligatoires lorsque :
  - les comptes de l’entreprise ont été certifiés par un commissaire aux comptes, ou établis par un expert-comptable,
  - pour les sociétés de plus de 150 salariés, ou ayant un chiffre d'affaires supérieur à 20 millions d'euros.
L'administrateur judiciaire réunit les banques et établissements de crédit dans un premier comité, et les principaux fournisseurs de biens ou de services dans un second, dans un délai de trente jours à compter du jugement d'ouverture d’une procédure collective. S’ils existent, il réunit aussi les obligataires dans une assemblée générale.

Quels rangs pour les privilèges et quelle répartition des sommes disponibles ?

Les sommes disponibles après cession (redressement judiciaire) ou liquidation  seront réparties par le mandataire liquidateur, et payées selon les rangs de privilèges attachés à chacune des créances :

  1. le super privilège des salaires (FNGS) ;
  2. le privilège des frais de justice de la procédure collective (principalement les mandataires de justice) ;
  3. le cas échéant, le privilège de « new money » ;
  4. le privilège accordé aux créances postérieures à l’ouverture du redressement ou de la sauvegarde ;
  5. les créances bénéficiant d’un privilège général (trésor public et organisme sociaux) ;
  6. les créances bénéficiant d’un privilège spécial (privilège, nantissement, hypothèque). Attention, cette catégorie perd son rang de privilège dans le cadre d’une liquidation judiciaire ;
  7. les créanciers antérieurs à l’ouverture de la procédure et ne possédant pas de suretés (les créanciers chirographaire).

NB : il s’agit d’une présentation simplifiée. Suivant les procédures, les rangs peuvent varier. Il convient donc de consulter le mandataire judiciaire en charge.